配偶者がある者の縁組について

１　はじめに

　今回は、相続税対策等で相続に関連してよく行われる養子縁組に関し、「配偶者がある者の縁組」についての解説を行います。典型例として、祖父（又は祖母）が、祖母（又は祖父）が存命の状態で、孫と養子縁組を行う場合を想定していただければと思います。

２　現行法における配偶者がある者の縁組

　民法796条は、「配偶者のある者が縁組をする場合には、その配偶者の同意を得なければならない。ただし、配偶者とともにする縁組をする場合又は配偶者がその意思を表示することができない場合は、この限りでない。」と定めています。つまり、「配偶者のある者がする縁組」としては、
①配偶者の同意を得て単独で養子縁組を行う（配偶者は縁組を行わない）。
②配偶者とともに共同で縁組を行う（夫婦共同養子縁組）
という大きく2種類の方法があり、例外的に「配偶者がその意思を表示することができない場合」は、配偶者がいても単独で養子縁組ができるとされています。

　なお、民法795条は、「配偶者のある者が未成年者を養子とするには、配偶者とともにしなければならない。ただし、配偶者の嫡出である子を養子とする場合又は配偶者がその意思を表示することができない場合は、この限りでない。」とし、養子が未成年者の場合は養親は原則として夫婦共同で縁組をしなければならないこととされています。

３　昭和62年改正前の配偶者がある者の縁組

　上記民法795条及び796条は、昭和62年改正で創設された条文であり、同改正前民法795条は、配偶者がある者の縁組について、「配偶者のある者は、その配偶者とともにしなければ、縁組をすることができない。但し、夫婦の一方が他の一方の子を養子とする場合は、この限りでない。」と規定し、配偶者のある者の縁組は原則として「夫婦共同養子縁組」でなければならないとされていました。また、昭和62年改正前民法796条は、「夫婦の一方がその意思を表示することができないときは、他の一方は、双方の名義で、縁組をすることができる。」と定めており、そのような場合であっても、あくまで「夫婦共同養子縁組」の形式によることとされていました。

４　「夫婦共同縁組」の形式で行ったが、後に一方配偶者の縁組の効果が否定された場合の、もう一方の配偶者の縁組の有効性

　上記のとおり、改正前民法では、「配偶者がその意思を表示することができない場合」、他の一方は、単独での養子縁組も可能です（民法796条但書後段）。しかし、実務的には、そうした場合であっても届出時点で「配偶者がその意思を表示することができあい場合」には当たらないと考え、「夫婦共同養子縁組」の形で養子縁組の届出を行うということがよくあると思いますが、その場合、事後的に、夫婦の一方との養子縁組が縁組意思や縁組能力がないこと等を理由に無効とされる場合があり得ます。この場合に、「夫婦共同養子縁組」の形で届出を行った夫婦の一方（縁組の有効性に問題がない方）の養子縁組の効力をどのように考えるべきかという点が問題になります。

　この点については、現行民法796条但書後段の「配偶者がその意思を表示することができない場合」に該当するとして単独での養子縁組の成立を認めるという解釈が素直なように思いますが、ある大阪高等裁判所の裁判例（令和3年）では、「民法796条は、成年者を養子とする場合において夫婦共同縁組をすることも認めており、本件養子縁組届は、Ａを養父、Ｂを養母として提出されたものであり、『配偶者が同意の意思を表示することができない』旨及びその事由の記載もない以上、『配偶者とともに縁組をする場合』（民法796条但書前段）の届出形式に基づくもので、当然に、本件養子縁組届を控訴人が主張する『配偶者がその意思を表示することができない場合』（民法796条但書後段）に基づく届出とみなすことはできない」と判示し、「配偶者がその意思を表示することができない場合」として届出がされておらず、夫婦共同縁組の形で届出がされている場合は、後に夫婦の一方が「その意思を表示することができない場合」であると認定されたとしても、民法796条但書後段が適用されるものではないと判断されました。
　そして、上記大阪高裁の裁判例は、意思を表示することができる配偶者の養子縁組の効力については、昭和62年改正前の判例である最判昭和48年4月12日民集27巻3号500頁^*2（以下、「昭和48年判例」といいます。）の枠組みを用いて、「『特段の事情』が認められれば意思を表示することができる配偶者との単独での養子縁組が有効と言える」という形での判断を行いました。

　しかし、この昭和48年判例は、夫婦の一方が勝手に他方の名義を使って夫婦共同縁組届を出した事案に関するものであり、改正前民法796条「夫婦の一方がその意思を表示することができないとき」にも当たらないため、同条該当性ではなく、別の枠組みとして「特段の事情」論を展開したものと思われますし（実際、昭和48年判例も改正前民法796条ではなく同795条の問題として議論を展開しています。）、昭和48年判例は、昭和62年改正前は「夫婦共同縁組」を原則とする建前を取っていたところでその例外を認めるために「特段の事情」というハードルの高い要件を設定したと考えられるところ、現行民法は夫婦がある者でも単独縁組の成立可能性を認めているのですから、昭和48年判例のような高いハードルを設定する必要はなく、昭和62年改正後は、昭和48年判例は適用されないと考えることも可能なように思います（私見）。

５　最後に

　以上の通り、現行民法は、「夫婦の一方が意思を表示することができない」と後に認定される場合であっても、「夫婦共同縁組」の形式で縁組を行った場合、意思を表示することが可能な方との単独縁組が認められるかどうかについては、昭和48年判例のような高いハードルが設定される危険性があるので注意が必要になります。

以　上

*1　「夫婦の一方が意思を表示することができない」ことを理由に、他方が単独で養子縁組をする場合には、養子縁組届出書の「その他」欄に、配偶者がその意思を表示することができない旨及びその事由を記載することとされています（昭和62年10月1日民（二）5000号）。

*2　最判昭和48年4月12日民集27巻3号500頁
　「民法795条本文は、配偶者のある者は、その配偶者とともにするのでなければ、養子縁組をすることができない旨を規定しているが、本来養子縁組は個人間の法律行為であつて、右の規定に基づき夫婦が共同して縁組をする場合にも、夫婦各自について各々別個の縁組行為があり、各当事者ごとにそれぞれ相手方との間に親子関係が成立するものと解すべきである。しかるに、右の規定が夫婦共同の縁組を要求しているのは、縁組により他人との間に新たな身分関係を創設することは夫婦相互の利害に影響を及ぼすものであるから、縁組にあたり夫婦の意思の一致を要求することが相当であるばかりでなく、夫婦の共同生活ないし夫婦を含む家庭の平和を維持し、さらには、養子となるべき者の福祉をはかるためにも、夫婦の双方についてひとしく相手方との間に親子関係を成立させることが適当であるとの配慮に基づくものであると解される。したがつて、夫婦につき縁組の成立、効力は通常一体として定められるべきであり、夫婦が共同して縁組をするものとして届出がなされたにもかかわらず、その一方に縁組をする意思がなかつた場合には、夫婦共同の縁組を要求する右のような法の趣旨に反する事態を生ずるおそれがあるのであるから、このような縁組は、その夫婦が養親側である場合と養子側である場合とを問わず、原則として、縁組の意思のある他方の配偶者についても無効であるとしなければならない。しかしながら、夫婦共同縁組の趣旨が右のようなものであることに鑑みれば、夫婦の一方の意思に基づかない縁組の届出がなされた場合でも、その他方と相手方との間に単独でも親子関係を成立させる意思があり、かつ、そのような単独の親子関係を成立させることが、一方の配偶者の意思に反しその利益を害するものでなく、養親の家庭の平和を乱さず、養子の福祉をも害するおそれがないなど、前記規定の趣旨にもとるものでないと認められる特段の事情が存する場合には、夫婦の各縁組の効力を共通に定める必要性は失われるものというべきであつて、縁組の意思を欠く当事者の縁組のみを無効とし、縁組の意思を有する他方の配偶者と相手方との間の縁組は有効に成立したものと認めることを妨げないものと解するのが相当である。」